נכס שיווקי או נכס טכנולוגי? החוזר החדש שמחדד את גבולות הטבות המס

רשות המסים פרסמה לאחרונה את חוזר מס הכנסה מספר 08/2026, אשר עוסק באחת הסוגיות המורכבות והמשמעותיות ביותר במסגרת חוק עידוד השקעות הון - זיהויו של "נכס לא מוחשי המשמש לשיווק" והאופן שבו יש לייחס אליו הכנסות. מדובר בחוזר מקצועי בעל חשיבות רבה עבור חברות טכנולוגיה, חברות תוכנה, חברות ביוטכנולוגיה, יצרנים עתירי ידע וכל חברה המבקשת ליהנות מהטבות המס המוענקות במסגרת חוק עידוד השקעות הון.

המשמעות המעשית של החוזר היא כי לא כל הכנסה שמפיקה חברה חדשנית תיחשב אוטומטית ל"הכנסה טכנולוגית" הזכאית לשיעורי המס המופחתים הקבועים בחוק. כאשר חלק מההכנסה נובע למעשה מעוצמתו של מותג, ממוניטין, מקשרי לקוחות או מנכסים שיווקיים אחרים, ייתכן כי אותו חלק מההכנסה לא יהיה זכאי להטבות המס, ולכן אופן הסיווג הופך להיות בעל השפעה כלכלית משמעותית.
כדי להבין את משמעות החוזר, יש להכיר תחילה את הרציונל העומד בבסיס חוק עידוד השקעות הון. מטרת החוק היא לעודד השקעות בפיתוח טכנולוגי, חדשנות ומחקר ופיתוח בישראל באמצעות הענקת הטבות מס לחברות אשר מפתחות קניין רוחני ומפיקות ממנו הכנסות. הרעיון פשוט: המדינה מבקשת לתמרץ יצירת חדשנות בישראל, ולכן היא מעניקה שיעורי מס מופחתים להכנסות שמקורן בקניין רוחני טכנולוגי שפותח בישראל.

אלא שבמציאות העסקית המודרנית לא תמיד פשוט להבחין בין הכנסה שמקורה בטכנולוגיה לבין הכנסה שמקורה בשיווק. חברה עשויה לפתח תוכנה ייחודית, אך במקביל להשקיע משאבים רבים בבניית מותג עולמי, ביצירת נאמנות לקוחות ובמערכי שיווק מתקדמים. במקרה כזה עולה השאלה – מה באמת יצר את ההכנסה? האם הלקוחות שילמו עבור הטכנולוגיה עצמה, או שמא עבור עוצמת המותג והשם המסחרי?

זו בדיוק הסוגיה שאליה מתייחס החוזר החדש.

המונח "נכס לא מוחשי" מתאר נכס שאין לו קיום פיזי, אך יש לו ערך כלכלי משמעותי. פטנטים, תוכנות, אלגוריתמים, זכויות יוצרים, סימני מסחר, מוניטין, רשימות לקוחות וסודות מסחריים הם כולם דוגמאות לנכסים בלתי מוחשיים. אולם לא כל נכס בלתי מוחשי זוכה לאותו יחס לצורכי מס.

המחוקק מבחין בין "נכס לא מוחשי מוטב" לבין "נכס לא מוחשי המשמש לשיווק". נכס לא מוחשי מוטב הוא בדרך כלל קניין רוחני חדשני, כגון פטנט או תוכנה, אשר פותח במסגרת פעילות מחקר ופיתוח. לעומת זאת, נכס שיווקי הוא נכס שעיקר תרומתו היא ביצירת ביקוש למוצר או לחיזוק כוחו המסחרי של העסק. בין הדוגמאות שמונה החוזר ניתן למצוא מותגים, שמות מסחריים, סימני מסחר, רשימות לקוחות, קשרי לקוחות ומידע על לקוחות המשמשים לקידום מכירת המוצר או השירות.

ההבחנה הזו אינה מקרית. היא נובעת ממדיניות המס הבינלאומית שאומצה על ידי מדינות ה-OECD במסגרת פרויקט BEPS, שמטרתו למנוע ניצול בלתי ראוי של משטרי מס מועדפים. בהתאם לעקרונות אלה, מדינות רשאיות להעניק הטבות מס להכנסות שמקורן בחדשנות ובקניין רוחני טכנולוגי, אולם אין מקום להעניק את אותן הטבות להכנסות שמקורן בעיקר בכוחו של מותג או בפעילות שיווקית. מדינת ישראל אימצה עקרונות אלה במסגרת תיקון 73 לחוק עידוד השקעות הון, והחוזר החדש נועד ליישם אותם באופן מעשי ואחיד.
אחד החידושים החשובים ביותר בחוזר הוא יצירת רשימת קריטריונים המצביעים על כך שאין לייחס לחברה נכס שיווקי מהותי, או שלכל הפחות תרומתו להכנסות החברה אינה משמעותית.

כך למשל, כאשר החברה פועלת בעיקר במכירות לעסקים (B2B), לגופים ממשלתיים (G2B) או לעמותות, הסבירות שהלקוחות רוכשים את המוצר בשל המותג בלבד נמוכה יחסית. במקרים כאלה, החלטות הרכישה מתקבלות בדרך כלל על בסיס יכולות טכנולוגיות, מפרטים מקצועיים, עמידה בדרישות רגולטוריות, איכות המוצר או התאמתו לצורכי הלקוח.

באופן דומה, כאשר החברה מייצרת רכיב המשולב בתוך מוצר אחר, כך שהלקוח הסופי כלל אינו מודע לזהות היצרן, קשה לטעון שהמותג הוא שיצר את ההכנסה. גם במקרים שבהם החברה מעניקה רישיון שימוש בקניין רוחני לחברה אחרת, אשר היא זו שמבצעת את השיווק בפועל, קיימת נטייה לראות בהכנסות כתמלוגים הנובעים מהקניין הרוחני ולא מהנכס השיווקי. בנוסף, כאשר מדובר במוצר ייחודי מאוד, הפועל בשוק שבו כמעט שאין תחרות, התרומה של פעילות השיווק להכנסות עשויה להיות שולית.

החוזר מוסיף אינדיקציה נוספת בעלת חשיבות מעשית – היחס בין הוצאות השיווק לבין הוצאות המחקר והפיתוח. ככל שהוצאות השיווק נמוכות באופן יחסי, הדבר עשוי להעיד כי מקור ההכנסה הוא בעיקר בטכנולוגיה. עם זאת, רשות המסים מדגישה במפורש שאין לראות בגובה הוצאות השיווק מבחן מכריע, וכי כל מקרה ייבחן על פי מכלול נסיבותיו.

נקודה משמעותית נוספת היא מנגנון ה"סף" שנקבע בתקנות. אם ההכנסה שניתן לייחס לנכס השיווקי אינה עולה על 10% מסך ההכנסה הטכנולוגית המיוחסת לנכס הבלתי מוחשי המוטב, לא יבוצע פיצול, וכל ההכנסה תמשיך להיחשב כהכנסה טכנולוגית הזכאית להטבות המס. מדובר בהקלה חשובה שנועדה למנוע מחלוקות מיותרות במקרים שבהם תרומת הנכס השיווקי שולית יחסית.

מן הראוי להדגיש כי החוזר אינו קובע נוסחה מתמטית לחישוב חלקו של הנכס השיווקי בהכנסות החברה. למעשה, רשות המסים מציינת כי גם ברמה הבינלאומית טרם נקבעו כללים ברורים לחישוב זה. בהתאם לכך, ייחוס ההכנסה יתבצע בהתאם לעקרונות מחירי ההעברה הקבועים בסעיף 85א לפקודת מס הכנסה ובהתאם להנחיות ה-OECD, תוך התאמתם לנסיבות המקרה. משמעות הדבר היא שהבחינה תהיה כלכלית ומהותית, ולא טכנית בלבד.

היבט נוסף בעל חשיבות רבה הוא מנגנון הבקרה הפנימי שקבעה רשות המסים. החוזר מחייב כי לפני הוצאת שומה שבה מיוחסת הכנסה לנכס שיווקי, יתקבל אישור בכתב מהחטיבה המקצועית של רשות המסים, בהתאם לשלב השומה. בנוסף, ניתן לפנות מראש בבקשה להחלטת מיסוי (Pre-Ruling) לצורך קבלת עמדת רשות המסים באשר לעצם קיומו של נכס שיווקי, שיעור ההכנסה שיש לייחס אליו ואף שיטת החישוב המתאימה. הוראה זו צפויה להגביר את הוודאות המשפטית ולצמצם מחלוקות בין נישומים לבין רשות המסים.

בסופו של דבר, חוזר מס הכנסה 08/2026 אינו משנה את הוראות החוק, אלא מעניק להן פרשנות מעשית ומגדיר לראשונה מערכת קריטריונים מסודרת שתסייע הן לחברות והן לרשות המסים בבחינת קיומו של נכס שיווקי. עבור חברות הנהנות או המבקשות ליהנות מהטבות המס של חוק עידוד השקעות הון, מדובר במסמך בעל חשיבות אסטרטגית. בחינה מוקדמת של מבנה הפעילות, אופייה של ההכנסה, מאפייני הלקוחות, סוג הקניין הרוחני ומערך השיווק עשויה לצמצם משמעותית את החשיפה למחלוקות עתידיות מול רשות המסים ולאפשר תכנון מס מושכל, מבוסס ובטוח יותר.

רואה חשבון קובי הוכמן מתמחה בדיני מסים ומלווה חברות, יזמים ובעלי עסקים בסוגיות מורכבות של מיסוי ישראלי ובינלאומי, תכנוני מס וייצוג מול רשויות המס. 

האמור במאמר זה הוא מידע כללי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או ייעוץ מס. כל מקרה מחייב בחינה פרטנית בהתאם לנסיבותיו ולהוראות הדין החלות.